Frem til 1. januar 1976, var det full avtalefrihet mellom bortfester og fester hva gjaldt avtaler om feste. Det var heller ikke uvanlige at disse kunne være muntlige. Det var imidlertid prisregulering fra 1940 og frem til 2002 hva gjaldt starten på festekontrakten, mens det for regulering av festeavgift var regulering fra 1965. Dette gjaldt all omsetning av fast eiendom frem til 1983. (Mer om dette i delen om regulering av festeavgift).
Kun adgang til KPI-regulering av festeavgift etter 2024
Etter at vi fikk vår første tomtefestelov i 1975, ble det mer sentralt å skille mellom festeformål, men ikke noe særlig hva gjaldt festeavgift. Dette kom etter hvert som endringene i tomtefesteloven ble vedtatt og særlig med innføringen av nåværende tomtefestelov den 1. januar 2002, som kulminerte med en rekke endringer til fordel for festerne i 2004. Etter dette har det som hovedregel kun vært lov å regulere festeavgiften etter KPI, men mindre man hadde en klar klausul om tomteverdiregulering i festekontrakten sin, (det såkalte «gamle engangsløftet», eller ved tidsbestemte festekontrakter uten rett til forlengelse på like vilkår, fra den første juli 2015, «Det nye engangsløftet». Disse to unntakene er hhv å finne i en egen endringslov og i tomtefesteloven § 15 (4).
Det har vært viktig for politikerne å verne festere av bolig- og hytteeiendom. Av den grunn opererer tomtefesteloven med ulike typer tomtefesteformål, hvor loven ikke gjør det mulig å avtale dårligere vilkår til fester enn det som er fastsatt i loven, jf. tomtefesteloven § 4. For festeavgiften gjelder egne bestemmelser i tomtefesteloven § 15 for de ulike festeformålene hva gjelder regulering av allerede fastsatt avgift. Likevel, så kan tolkningen av avtalen bli litt ulik avhengig av hvem som er fester, slik som i generell kontraktsrett.
Hva er en bolig- og hytteeiendom ifm tomtefeste?
Det er ingen legaldefinisjoner i tomtefesteloven, noe som har gitt opphav til en rekke rettstvister. I juridisk teori har man sagt at man må se hen til husleieloven § 1-1 som definerer bolig som «husrom som fullt ut eller ikke en ikke ubetydelig del skal brukes til beboelse.» Begrepet er ikke begrenset til enebolig, den kan gjelde rekkehus, blokkleilighet, sokkelleilighet osv.
Spørsmålet blir satt på spissen der fester ikke skal benytte boligen selv, men leie ut. Før man fikk dommen i Rt. 2013 side 504 «Gamle Drammensvei-dommen» var det antatt i juridisk teori og i lagmannsretten at det ikke spilte noen rolle om man selv bodde på eiendommen eller om man leide ut. Dette ble det en endring på i nevnte dom fra Høyesterett. Etter denne dommen er det kommet en Høyesterettsdom til som denne gangen gjaldt hytte, Rt. 2017 side 1780 «Bardu jakt -og Fiskerforening», samt en lagmannsrettsom som dreide seg om boliger på festetomt til ansatte på en militæranlegging i Harstad, LH 2019-57160, «Forsvarsbygg-dommen».
Disse dommene gjør det litt vrient å vurdere hva som er bolig og hytte, når fester ikke skal bo der selv. Dommene trekker likevel opp noen grenser:
- Boligreglene gjelder når det er borettslag eller sameier som fester med det motsatte utgangspunkt dersom det er et selskap.
- Dersom det ikke i det hele tatt er økonomiske motiver bak festeforholdet, kun boligsosiale hensyn, så vil det anses som bolig eller hytte.
- Utleie som kun har næring og inntjening som grunnlag for utleie, vil ikke bli omfattet av tomtefestelovens verneregler.
- Avgjørelsen beror i hovedsak på formålet med tomtefestelovens bestemmelse som vil gjelde i den enkelte sak, for eksempel § 15 om regulering av festeavgift.
- Det er ikke et vilkår at fester selv eller noen i hans familie skal benytte boligen eller hytta, det kan godt være en forening.
- Hvorvidt fester er en privatperson, et sameie, en sammenslutning eller en forening, vil isolert sett bli ansett å være uten betydning, selv om det i tilfeller hvor fester bor der selv, vil gjøre vurderingen av festeformål mye enklere. Hvorvidt fester leier ut en del av boligen, vil nok ikke bli tillagt særlig betydning idet det alltid er hovedformålet som avgjør hva som er å anse som festerformål ved kombinerte formål.
Dommen som endret rettstilstanden i 2013, dreide seg om fester av tomt til en boligblokk med 22 utleieleiligheter. Høyesterett kom til resultatet at dette ikke var boligformål til tross for at ordlyden talte for at dette nettopp var bolig. Leietakerne risikerte å få leien satt opp ved at festeavgiften ble satt opp. Bakgrunnen var at Høyesterett mente at det var boligpolitiske og forbrukervernhensyn som lå bak vernereglene i tomtefesteloven. Høyesterett uttalte bla. at «det er ikke tomtefesteloven som skal være et egnet middel for å beskytte festernes leietakere». Ettersom det over lang tid hadde blitt vedtatt regler til fordel for grunneier, og Norge hadde blitt dømt for brudd på eiendomsvernet i menneskerettskonvensjonen, EMK P1-1, kan det hende at retten kom til dette resultatet, for at man skulle passe på at det kun var de klare situasjonene hvor det var boligsosiale hensyn direkte som var grunnlaget for festeforholdet som skulle vernes, men dette sier ikke dommen noe om.
I Rt. 2017 side 1780A (Bardu Jeger og Fisker-forening) gikk man ett skritt tilbake, slik vi vurderer det, og gjør vurderingen litt mer komplisert. Her er det også mulig at det fikk betydning for tolkningen at utleier hadde lovet å sette ned festeavgiften. Dette refererer Høyesterett uten å si noe om dette har hatt betydning for tolkningen.
I LH 2019-57160 (Forsvarsbygg-saken) la lagmannsretten til grunn at Forsvarsbygg ikke hadde økonomisk vinning som formål for festeforholdet, og at det Forsvarsbygg ønsket var å etablere en boligordning for sine ansatte som gjorde det enklere å få ansatt folk som måtte flytte langt. Ordningen ble av retten sett på som en hensiktsmessig ordning for forsvarets tilstedeværelse, og dermed en del av forsvarets virksomhet. Lagmannsretten kom til at det var stor forskjell på denne saken og gamle Drammensvei-saken hva gjaldt forskjellen mellom formål og bruken av festetomten. Likevel kom man til at boligreglene ikke gjaldt fordi det var forsvarsbygg selv som hadde laget denne ordningen og boligene var bygget for utleie. Den gjeldende bruken kunne endres om Forsvarsbygg ønsket det, og boligene var en del av Forsvarsbyggs drift. Forarbeidene til reglene om boligfesternes vern mot stor økning i festeavgiften mv. ble ansett meget viktig og ble utslagsgivende for hva retten falt ned på etter en lang helhetlig drøfting i dette konkrete enkelttilfellet. Man anså at næringsformål måtte likestilles med forsvarsbyggs driftsformål, fordi det var driftshensyn og ikke forbrukerhensyn som var bakgrunnen til at man hadde etablert boligene. Forsvarsbygg-dommen viser hvor vanskelig vurderingene kan være. I saken betalte ikke de ansatte markedsleie og Forsvarsbygg tjente isolert sett ikke penger på boligene.
Om man sammenligner Forsvarsbygg-dommen og Gamle-Drammens vei-dommen, er det kanskje enklere å forstå skillet mellom bolig og andre formål enn om man vurderer den mot Bardu Jakt-og fiskeforening-dommen. Å benytte en hytte for foreningens medlemmer kan ikke sies å ha hatt en boligsosial bakgrunn. Bakgrunnen i denne saken var at en liten gruppe medlemmer skulle kunne få bruke hytta, og det er vanskelig å se at dette ikke har en økonomisk verdi. I gamle Drammens vei-dommen var derimot hele etableringen av tomtefesteforholdet knyttet til utleie og til det å tjene penger.
Spørsmål som etter dette vil kunne dukke opp i kjølvannet av disse dommene er for eksempel i forhold til: (i) tomtefeste til sykehjem, (ii) sykehus, (iii) offentlige barnehager og (iv) studenthybler og andre «myke» forhold. Disse formålene står igjen ganske ubesvart særlig etter Bardu jakt og fiskerforening-saken slik vi ser det. Her sier Høyesterett at hverken foreningen eller medlemmene hadde næringsformål da hytta ble etablert. Men det kan vanskelig sies at det å gratis få benytte en hytte ikke har et økonomisk element, særlig når det ikke er åpent for allmennheten. Også her som i Forsvarsbygg-dommen er det hvordan foreningen har innrettet seg som er bakgrunnen for hvordan hytta blir brukt, og dette kan jo endres.
Konklusjon
Konklusjonen må være at man må gjøre en vurdering i det konkrete enkelttilfellet om hvorvidt et festeforhold er bolig eller hytte eller andre formål. En barnehage som drives privat med næring som formål, vil da for eksempel kunne bli sett annerledes på enn en kommunal barnehage som må få tilskudd fra det offentlige for å klare å drive barnehagen.